新冠肺炎疫情影响下企业生产经营风险防范——金融篇

构卓企服 275 2020-02-17 17:25:45

内容来源:浙江省律师协会

 

目录

1、股权转让合同因疫情不能按约全面履行的,交易各方应如何降低合同风险?

2、如何应对疫情给对赌协议/条款履行造成的负面影响?

3、融资方如何主张疫情为业绩承诺无法达成的主要原因?

4、融资方在疫情发生时如何履行通知义务?

5、对赌协议的投资方如何降低自身风险?

6、信托合同的收益核算是否因疫情影响发生变化?

7、信托合同的受托人是否能以受疫情影响为由, 逾期支付信托合同项下的款项?

8、中基协对受疫情影响的私募基金备案采取了哪些措施?

9、受疫情影响, 私募基金管理人及其管理的私募基金是否可以延期报送各类信息?

 

1【问题】 股权转让合同因疫情不能按约全面履行的, 交易各方应如何降低合同风险?

答: 鉴于政府部门为防控疫情采取的延长假期、 分批复工等紧急措施, 股权出让方无法及时办理股权转让业务, 客观上影响了股权转让进度。

交易各方应立即排查自身受到疫情影响程度, 评估合同履行预期(解除还是延期履行) , 若确因疫情影响, 无法按照合同约定及时履行股权转让相关义务的, 应妥善整理保存自身受疫情影响有关材料(如因政府采取隔离措施导致无法外出办理等) , 并及时向其他交易方发送通知书等材料(做好书面留痕) , 明确告知自身所受疫情影响情况, 并按照不可抗力条款或相关规定执行合同。

 

2【问题】 如何应对疫情给对赌协议/条款履行造成的负面影响?

答: 疫情客观上可能造成业绩不达标等情形, 对赌协议各方可采取以下措施来规避疫情影响带来的风险:

(1) 重新审查对赌协议/条款。 疫情并不当然构成免责事由, 如果疫情对履行合同没有实质影响的, 即履行不能与疫情并不存在因果关系, 该等情况下的免责主张, 不应当被支持。

(2) 及时通知并采取必要措施减少损失。 因疫情影响而无法按照对赌协议约定及时履行义务的一方应尽快向相对方发送书面函件或电子邮件将此次疫情构成“不可抗力”事件、 因疫情导致无法按约定履行合同的情况作出明确说明, 并附上有关证据材料, 通过协商决定是否对对赌协议/条款进行变更。

(3) 收集因疫情客观原因产生损失、 实质影响、 减损措施方面的证据材料。

(4) 协商谈判。 疫情导致对赌协议/条款难以继续履行的, 各方应就对赌协议/条款的继续履行、 履行条件、 是否提前终止进行协商。 协商一致后, 各方应当及时形成补充协议, 对是否继续履行、 赔偿或补偿、 逾期、 调整事项等进行明确约定。

 

3【问题】 融资方如何主张疫情为业绩承诺无法达成的主要原因?

答: 如对赌协议/条款本身的不可抗力条款尚无法对融资方未达成业绩承诺充分免责, 融资方可参考如下证据建议来证明新冠疫情为业绩承诺无法达成的主要原因:

(1) 本次疫情系企业不能达成业绩承诺的主因: 包括①企业主营项目受疫情影响情况(交通管制、 订单取消、 门店关闭等) ; ②企业停工、 复工方案; ③历年同期营收数据(最好第三方出具) ; ④政府、 行业协会等在疫情期间发布的通知、 采取的管制措施等; ⑤企业受到的国外疫情管制等。

(2) 本次疫情对企业所处行业整体经营业绩的负面影响。 建议取得国家统计部门、国际组织或其他第三方针对本次疫情对企业所处行业的经济影响的相关数据及报告。

(3) 企业已采取全面积极的措施应对疫情: ①企业采取的疫情应对措施; ②企业已向内部职权机构报备企业应对疫情有关措施。

(4) 企业已全面履行披露义务: ①企业信息披露情况, 包括财务帐簿、 审计报告、 评估报告、 内部运营情况等(尽量详尽) ; ②企业就疫情采取的措施及后续经营方案向投资方进行的沟通、 汇报等。

(5) 企业未受到其他重大因素干扰: 企业具有完善的内部控制和风险防范机制,疫情期间未受任何行政处罚, 无任何侵权、 违法违规, 更未因此导致业绩下滑。

 

4【问题】 融资方在疫情发生时如何履行通知义务?

答: 如疫情影响融资方履行对赌协议项下义务的, 融资方应当在投资协议约定的通知期限内(如协议未约定期限的, 应当在合理期限内及时履行通知义务) 。 实践中对于“合理期限”及“及时”的认定并无统一标准, 建议融资方在确认疫情影响其履行义务(例如: 无法完成投资协议约定的业绩承诺等) 后, 尽早发出相应的通知并妥善保存通知记录。

通知的内容应包括公司经营状况将受到疫情影响的具体要素及影响程度、可能导致的经营后果和预测, 因该影响导致融资方无法履行何种义务(例如: 业绩承诺或难以实现) 。 如能够提供相应证据证明疫情对协议履行造成的影响的, 应将证据材料一并附上。

 

5【问题】 对赌协议的投资方如何降低自身风险?

答: (1) 疫情发生后及时向融资方取得第一手资料进行评估与存档, 包括企业财报、 企业经营状况说明等, 并要求融资方采取积极的措施以最大程度降低损失并提供相关证明文件; (2) 对于融资方所提供的的材料, 建议投资方积极地通过第三方渠道进行验证; (3) 如融资方有明确证据证明其确因疫情原因导致无法履行协议的(例如业绩承诺确因疫情无法达成) , 则建议双方本着公平、 双赢的原则友好协商, 就后续合作达成补充协议。 如融资方无法证明其未能履行协议约定的义务与疫情的因果关系或融资方未尽其最大努力降低损失的, 投资方应当及时通知或在融资方向投资方发出相关不可抗力通知或者重大事项通知时及时回复, 表明其未确认疫情构成未履行协议义务事由并保留相关权利。

 

6【问题】 信托合同的收益核算是否因疫情影响发生变化?

答: 有变化。 信托计划项下信托合同关于信托收益核算日的约定, 如合同中约定核算日“遇法定节假日或公休日则顺延至下一工作日”的, 核算日会根据春节假期的延长相应顺延, 该核算日不受影响。 如合同中约定核算日“遇法定节假日或公休日的, 提前到该日前的最近一个工作日”, 例如核算日原本为工作日的 1 月 31日或 2 月 1 日, 但由于国办发明电〔2020〕 1 号《关于延长 2020 年春节假期的通知》 于春节假期期间下发, 应提前到春节假期前的最近一个工作日即除夕前一日(1 月 23 日) , 在春节假期前的最近一个工作日无法预见该等溯及既往的调整, 因此导致信托计划的核算受到影响。 新冠疫情导致的春节假期延长属于不可抗力事件, 信托公司应根据信托合同中关于不可抗力相关条款的约定, 与委托人协商延期履行信托公司在信托合同项下核算信托收益的义务。

 

7【问题】 信托合同的受托人是否能以受疫情影响为由, 逾期支付信托合同项下的款项?

答: 信托合同关于信托收益支付日的约定, 如合同中约定核算日“遇法定节假日或公休日则顺延至下一工作日”的, 支付日会根据《关于延长 2020 年春节假期的通知》 (国办发明电〔2020〕 1 号) 规定的春节假期的延长相应顺延, 该部分的支付日不受影响。 超出春节假期延长部分的原则上不能。 鉴于当前社会生活中电子支付方式的普遍适用, 疫情并不必然导致支付款项受限。 如受托人自身或信托资金保管银行确因疫情影响导致无法按期支付信托收益等款项的, 应保存相关证据并根据法律法规的规定以信托合同约定的方式向受益人披露, 同时在受托人的办公场所存放相关文件进行备查, 或受益人来函索取时由受托人寄送。 此外, 如企业确受疫情影响导致逾期支付交易合同项下款项的, 其违约责任的承担可适用公平原则并结合政府相关支持性政策予以衡量。

 

8【问题】 中基协对受疫情影响的私募基金备案采取了哪些措施?

答: 根据中国证券投资基金业协会(以下简称“中基协”) 于 2020 年 2 月 1 日发布的《关于疫情防控期间私募基金登记备案相关工作安排的通知》 , 协会将确保私募基金管理人及私募基金管理人申请机构正常办理私募基金登记备案, 正常向机构提供各项服务。 同时, 为适应特殊时期私募基金行业募资现状, 自该通知发布之日起, 新登记及已登记但尚未备案首支产品的私募基金管理人, 首支私募基金产品备案时限由原来的 6 个月延长至 12 个月。

中基协在对疫情防控期间私募基金登记备案相关工作的安排中同时明确, 建立疫情防控相关领域资管产品的备案绿色通道, 协会针对参与抗击疫情所需的医药卫生类的私募股权基金、 创业投资基金备案申请, 提供办理私募基金产品备案的绿色通道。 协会将在收到备案申请后, 第一时间主动服务相关基金管理人, 加急加快办理备案并对外公示。

 

9【问题】 受疫情影响, 私募基金管理人及其管理的私募基金是否可以延期报送各类信息?

答: 根据中国证券投资基金业协会(以下简称“中基协”) 于 2020 年 2 月 1 日发布《关于疫情防控期间私募基金登记备案相关工作安排的通知》 , 考虑到疫情防控期间私募基金管理人业务运营的特殊情况, 为保障私募基金管理人有充足时间落实防控疫情要求,稳妥有序开展业务, 近期私募基金管理人相关信息报送事宜调整如下:

(1) 私募基金管理人 2019 年经审计年度财务报告填报截止日期延长至 2020 年6 月 30 日;

(2) 私募基金 2019 年第四季度信息更新报送填报截止日期延长至 2020 年 3 月31 日;

(3)私募证券投资基金 2019 年第四季度信息披露备份季报填报截止日期延长至2020 年 3 月 31 日;

(4) 私募证券投资基金 2019 年信息披露备份年报填报截止日期延长至 2020 年6 月 30 日; 管理规模在 5000 万元及以上的私募证券投资基金 2020 年 1 月信息披露备份月报填报截止时间延长至 2020 年 2 月 29 日。

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